segunda-feira, 15 de março de 2010

Arma de fogo, conceitos e paradigma


Sabe-se que a jurisprudência dos tribunais brasileiros tem fixado orientação no sentido da desnecessidade da realização de perícia em arma de fogo para a comprovação da materialidade dos crimes que envolvam o porte ilegal desse objeto. Justifica-se que esses delitos são tidos como de mera conduta – onde inexiste um resultado naturalístico -, sendo, portanto, dispensável a comprovação da eficácia das armas ilegalmente portadas. Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, extrai-se precedente que demonstra essa posição:

"Ora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que, para a configuração do delito do porte ilegal de arma de fogo, basta que o agente porte a arma sem autorização ou em desacordo com a determinação legal. A ausência ou a eventual nulidade do exame pericial na arma de fogo ou o fato dela estar desmuniciada não descaracterizam o crime citado, porque seria delito de mera conduta". (TJ/RS - Apelação Criminal n. 70029543501. Relator: Des. Sylvio Baptista Neto, j. em 10/02/2010)

A par da discussão sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato e de recentes decisões sobre a exigência de “um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma” (STJ - AgRg no REsp 998993/RS) em delitos dessa espécie, a questão que agora se põe em cheque envolve natureza conceitual.

Não se questiona que o simples ato de portar uma arma de fogo por si só se apresenta suficiente para a configuração da infração penal em discussão, pois foi opção do legislador que para a caracterização da conduta ilícita pouco importa se o agente é flagrado com a arma de fogo em punho, portando-a de maneira ostensiva e na iminência de provocar dano material, ou apenas carregando-a na cintura sem que sequer possa ser notado. Tendo a Lei deixado de exigir a ocorrência de um resultado advindo da postura adotada pelo agente, basta para a perfectibilização do crime o simples porte de arma de fogo não autorizado pelo Estado.

Ocorre que essa classificação não serve para a comprovação da materialidade do evento criminoso. Já diria o poeta que “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa completamente diferente”.

Imagine-se a situação de um turista brasileiro que, em uma das tantas “barraquinhas” que vendem souvenirs no velho continente, venha a adquirir uma réplica de arma de fogo utilizada na época da Guerra Civil Espanhola. Definitivamente, o objeto que pretende trazer para casa não é uma arma de fogo, mas tão somente uma inofensiva lembrança de viagem.

Aqui chegando, sua bagagem é vistoriada e nela encontrada, pelos agentes de segurança pública, o artigo decorativo que guarda a forma de um instrumento bélico, restando o desavisado turista preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

De fato o homem portava o objeto, como exige a classificação das ações de mera conduta. Mas esse objeto reúne as necessárias características ilícitas para que possa motivar a alegação do crime? Ou seja, é tecnicamente uma arma de fogo? Logicamente que não. O problema é que sendo desnecessária a realização da perícia, como se poderá provar a realidade?

O exemplo pode parecer exagerado, mas com ele se pretende enfatizar que a discussão passa ao largo da classificação do crime. O problema está essencialmente na exigência de que o instrumento portado seja sem sombra de dúvidas uma ARMA DE FOGO para que possa irradiar ilicitude.

Não fosse assim, por que o legislador especificaria a conduta delituosa, punindo apenas o porte ilegal de armas definidas como “de fogo”? Por que, inclusive, haveria um conceito estipulado para arma de fogo no “Regulamento Para a Fiscalização de Produtos Controlados” (R-105), que no art. 3º, XIII, especifica: “arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”?

Obviamente, então, que quando a Lei incriminadora define ser ilícito o porte ilegal de arma de fogo, está se reportando ao conceito acima para delimitar o escopo da norma penal, não podendo o juiz dispensar a prova material da conduta criminosa para infligir uma condenação.

Ademais, não se pode admitir que o Ministério Público exerça seu poder de denunciar sem que tenha condições, ainda que indiciárias, de afirmar que o réu praticou o crime pelo qual passará a ser acusado. Fere a Constituição e a concepção moderna de um processo penal democrático o fato de o réu ter que durante a instrução provar a sua inocência, pois, recebida a denúncia, ao acusado incumbirá a tarefa de rechaçar a presunção deduzida pelo Promotor de Justiça. Nesse ponto cria-se outra situação curiosa, já que sendo desnecessária a perícia, mas consistindo ela a única forma de se evidenciar o crime, a própria ampla defesa acaba desnaturada com o fato de o réu ficar sem meios para demonstrar a inofensividade do objeto que portava.

O órgão acusador, quando afirma ter o réu executado o delito em questão, deve necessariamente demonstrar ao judiciário não apenas que o agente levava consigo o instrumento dito proibido, mas que também este preenche as características ilícitas que o tornam passível de efeitos penais. Do contrário, é o mesmo que se aceitar acusações pela metade, deixando-se de lado justamente a parte que encerra a proibição normativa.

Com isso, parece que a questão é mais uma daquelas envolvendo velhos paradigmas, em que jurisprudência, se alimentando apenas do seu próprio produto, reproduz julgametos em série, deixando de ter o necessário cuidado com os verdadeiros conceitos dos institutos jurídicos que fazem parte de sua atividade criativa.

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